Prawny punkt widzenia na opóźnienia w budowie OSE – rozmowa z Kamilą Mizerą z kancelarii itB Legal

530
radczyni prawna Kamila Mizera
radczyni prawna Kamila Mizera

Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej przez Projekt MdO odnotowuje dziś opóźnienia. Pojawia się temat kar umownych, a z drugiej strony słyszymy, że wszystkiemu winna jest pandemia. Przedstawiamy opinię prawniczki kancelarii itB Legal.

Projekt budowy Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej, w skrócie OSE, miał zapewnić szkołom dostęp do szybkiego, bezpłatnego i bezpiecznego internetu. Operatorem sieci OSE jest NASK – PIB, który w postępowaniach przetargowych poszukiwał operatorów zainteresowanych podłączeniem szkół do sieci i świadczeniem usługi transmisji danych do szkół. Aby umożliwić wzięcie udziału w budowie OSE małym i średnim operatorom, powstała spółka Projekt MdO, co jest skrótem od MiŚOT dla OSE.

Zacznijmy od początku; dlaczego do budowy OSE potrzebne było powołanie do życia projektu MdO w formie spółki?

Aby wziąć udział w realizacji OSE, trzeba było wygrać przetarg ogłoszony przez NASK – PIB. Poszczególne szkoły były zorganizowane w tzw. paczki według swoich lokalizacji. Nie wnikając w poszczególne warunki tych postępowań – duże znaczenie miała zaproponowana wysokość opłat za uruchomienie usługi oraz za świadczenie usługi. Żaden z małych i średnich operatorów samodzielnie nie byłby w stanie wygrać przetargu i zapewnić podłączenie wszystkich szkół z danej paczki. Powołanie do życia nowego podmiotu – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – dało szansę na wspólne działanie wielu mniejszym podmiotom operatorom na większym terenie. Okazało się to skuteczne i doszło do zawarcia umów pomiędzy NASK – PIB a Projektem MdO sp. z o.o w sprawie zamówień publicznych, obejmujących wykonanie budowę przyłączy telekomunikacyjnych do szkół, podłączenie urządzeń łączy abonenckich do szkółi świadczenie usługi transmisji danych. Umowami objęto konkretne placówki oświatowe. NASK – PIB na podstawie tych kontraktów uzyskał też prawo do składania zamówień dotyczących poszczególnych placówek, które Projekt MdO sp. z o.o. miał wykonać w terminie określonym w umowie. Znaczna część zamówień została zleconych w okresie stycznia-kwietnia 2020 r., a okres ich realizacji zbiegł się z czasem pandemii.

Jeśli w umowie występuje spółka, to jak korzystają na tym poszczególni operatorzy?

Wobec NASK – PIB stroną umowy jest spółka. Projekt MdO powierza jednak wykonanie poszczególnych zamówień operatorom, którzy wcześniej zgłosili gotowość do wykonania usług w danej lokalizacji. Zadaniem spółki w praktyce jest pośrednictwo, koordynacja i rozliczanie działań podwykonawców.

Wszystko jest dobrze, jeśli działa. W ostatnich miesiącach wyniknęły jednak opóźnienia związane z pandemią. Jak przekłada się to na sytuację spółki?

W marcu 2020 r. Projekt MdO poinformował NASK – PIB o problemach, jakie podwykonawcy zaczęli napotykać przy wykonywaniu zamówień w związku ze stanem pandemii. Spółka powołała się tu na tak zwaną klauzulę siły wyższej i konieczność zawieszenia terminów realizacji zamówień. Szczegółowe okoliczności dotyczące każdego z zamówień były też bezpośrednio raportowane przez podwykonawców do NASK – PIB. Podwykonawcy zwracali uwagę między innymi na brak personelu, paraliż w zakresie dostaw materiałów i urządzeń, trudności w załatwianiu procedur administracyjnych, a przede wszystkim wyłączenie nauczania w szkołach i praktyczne ich zamknięcie. Przez długi okres czasu podwykonawcy nie mogli fizycznie wejść na teren szkoły czy w ogóle nawiązać bezpośredni kontakt z kimś, kto mógł o tym dostępie decydować, bez czego nie dało się wykonać zamówień. Najprościej rzecz ujmując, to, co się wtedy działo w Polsce, nie pozwalało na wykonywanie prac związanych z realizacją Projektu OSE. Operatorzy mieli szereg swoich wewnętrznych trudności, a dyrektorzy szkół nie mieli najmniejszej ochoty wpuszczać „obcych” na swój teren oraz zajęci byli poważniejszymi problemami.

Jaki był tego efekt?

Informacyjny. Nie doszło do oficjalnego zawieszenia biegu terminów realizacji zamówień ani renegocjacji długości tych terminów. Jednocześnie umowa z NASK – BIP przewidywała, że to Projekt MdO ponosi odpowiedzialność za niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umów. Opóźnienie w realizacji zamówień, co do zasady może być tak właśnie kwalifikowane.

Jakie są konsekwencje tej odpowiedzialności?

NASK – PIB naliczył wobec Projektu MdO sp. z o.o. karę umowną z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówień zleconych w okresie stycznia-kwietnia. Łącznie jest to stosunkowo duża kwota. Jeśli kara zostanie utrzymana, odczują to poszczególni podwykonawcy, którzy w umowach o podwykonawstwo przyjęli na siebie zobowiązanie do ponoszenia kar nałożonych przez NASK – PIB w związku z zamówieniami, które wykonywali.

Dura lex, sed lex, czyli twarde prawo, ale prawo? Projekt MdO będzie musiał zapłacić?

Z informacji przedkładanych przez podwykonawców wynika, że w dużej części opóźnienie było wyłącznie skutkiem pandemii, zaś w pozostałych sytuacjach, oprócz negatywnego oddziaływania pandemii, zaistniały także inne okoliczności. Istotne jest to, że placówki oświatowe nie wróciły do normalnego funkcjonowania w maju czy czerwcu, a co do zasady nastąpiło to dopiero we wrześniu. W związku z tym spółka zamierza wystąpić do NASK – PIB o odstąpienie od nałożenia kary, zaś teraz wezwała podwykonawców do dostarczenia bezpośrednio NASK informacji o przyczynach opóźnień. Projekt MdO liczy tu na dobrą wolę NASK – PIB, a przede wszystkim wyrozumiałość i poszanowanie tego, co na gruncie prawnym nazywamy zasadami uczciwości kupieckiej.

Czy we wszystkich przypadkach podwykonawcy rzeczywiście nie ponoszą żadnej winy za opóźnienia?

Niestety muszę przyznać, że takie stwierdzenie byłoby nieuzasadnione. W części przypadków wina za opóźnienie ewidentnie leży po stronie podwykonawców. W jeszcze innej części i tak doszłoby do opóźnienia, gdyby zamówienia nie były wykonywane w czasie pandemii, bowiem ich przyczyną były działania NASK (pojawiały się na przykład błędy w treści zamówień, brak odznaczenia w systemie, że doszło do wykonania testów usług, błędy w adresacji, generalny bałagan) bądź podmiotów trzecich (np. dysponentów szkół). W tym ostatnim zakresie, podkreślenia wymaga, że Projekt OSE to coś nowego, innowacyjnego, w czym muszą się nauczyć działać NASK i operatorzy, a niektóre procedury zawierają braki, które stają się przyczyną problemów. Czasem operatorzy spotykali się też z ogólnym sprzeciwem dysponentów szkół lub wręcz brakiem podstawowej wiedzy wśród tych podmiotów o Projekcie OSE.

Według najnowszych danych Projektu MdO w okresie od marca do sierpnia 2020 roku (czyli w czasie najbardziej utrudnionego dostępu do szkół) ISP uruchomili 1668 nowych transmisji do szkół.