Przedstawiciele Ministerstwa Cyfryzacji w trakcie prac nad projektem ustawy prawo komunikacji elektronicznej oraz przepisów ją wprowadzających, wielokrotnie wyrażali opinię, że nie zawierają one nowych obowiązków dla operatorów, a przepisy w nich umieszczone są powtórzeniem przepisów wcześniej obowiązującej ustawy prawo telekomunikacyjne i co najwyżej zostały przeredagowane w celu ich ulepszenia. Problemy pojawiają się jednak przy szczegółowej analizie.
Już w artykule pierwszym PKE ustawodawca określił zakres stosowania tej ustawy oraz, m.in., zdefiniował „działalność komunikacji elektronicznej” i „działalność telekomunikacyjną”.
Z przepisu tego wynika, że PKE dotyczy działalności telekomunikacyjnej wykonywanej wyłącznie jako publiczna, to znaczy wykonywana na rzecz ogółu.
Działalność telekomunikacyjna inna niż publiczna nie została objęta przepisami PKE, bo zgodnie z definicją zawartą w art. 1 pkt 1 lit a PKE, działalnością telekomunikacyjną jest wyłącznie: „świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, dostarczanie publicznych sieci telekomunikacyjnych, w tym sieci i usług służących rozpowszechnianiu lub rozprowadzaniu programów radiofonicznych i telewizyjnych, lub świadczenie powiązanych usług”.
Czy tak samo jest w (jeszcze obowiązującej) ustawie prawo telekomunikacyjne? Nie. Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. pkt 1 PT „działalnością telekomunikacyjną” jest “działalność polegająca na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych lub świadczeniu usług towarzyszących”. Oznacza to, że działalność telekomunikacyjna objęta przepisami PT może być wykonywana jako publiczna lub jako inna niż publiczna.
Bardzo podobnie traktuje zagadnienia „publiczna/niepubliczna” definicja „przedsiębiorcy telekomunikacyjnego” zawarta w PKE i w PT. Prawo komunikacji elektronicznej stanowi, że przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest wyłącznie podmiot prowadzący publiczną działalność telekomunikacyjną. Ustawa Prawo telekomunikacyjne sprawę tę traktuje nieco inaczej. Przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest zarówno podmiot, który wykonuje publiczną działalność telekomunikacyjną jak i taki, który wykonuje inną niż publiczną działalność telekomunikacyjną.
Jakie mogą być skutki nowej definicji?
Zdecydowana większość przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczy publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne lub eksploatuje publiczne sieci telekomunikacyjne, dlatego wątpliwości poruszane w tym materiale ich nie dotyczą lub mogą dotyczyć w niewielkim stopniu. Jest jednak pewna grupa przedsiębiorców, którzy, obok publicznej, również wykonują niepubliczną działalność telekomunikacyjną lub wykonują wyłącznie jako niepubliczną.
Mogą to być:
- przedsiębiorcy świadczący usługi w biurowcu, centrum handlowym itp. na rzecz podmiotów gospodarczych, mających zawartą umowy z właścicielem biurowca, centrum handlowego, itp.;
- przedsiębiorcy wykonują działalność telekomunikacyjną na rzecz ściśle zdefiniowanych odbiorców tej działalności, np. tylko podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą;
- stowarzyszenia lub spółdzielnie mieszkaniowe, prowadzące działalność gospodarczą i wykonujące działalność telekomunikacyjną na rzecz swoich członków oraz na rzecz abonentów nie będących członkami tego stowarzyszenia lub spółdzielni.
I tak na przykład spółdzielnia mieszkaniowa eksploatująca sieć telekomunikacyjną obsługującą 10 tys. zakończeń sieci, za pomocą których wykonuje działalność telekomunikacyjną może być w następującej sytuacji: z 9,5 tys. zakończeń sieci korzystają członkowie spółdzielni, a pozostałych 500 użytkowników to osoby i inne podmioty korzystające z nieruchomości tej spółdzielni i nie będący członkami spółdzielni.
Oznacza to, że dla 500 klientów Spółdzielnia prowadzi publiczną działalność telekomunikacyjną, a dla 9,5 tys. prowadzi niepubliczną działalność telekomunikacyjną. Czyli spółdzielnia świadczy publicznie dostępne usługi wyłącznie dla 500 użytkowników końcowych.
Sieć telekomunikacyjna, eksploatowana przez taką spółdzielnię nie jest więc publiczną siecią telekomunikacyjną ponieważ nie wypełnia normy zawartej w art. 2 pkt 42 PKE, która definiuje publiczną sieć telekomunikacyjna jako „wykorzystywaną głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych.
Reasumując spółdzielnia taka nie jest operatorem sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 40 lit. b PKE, a tym samym nie przysługują jej prawa z tego tytułu oraz nie może realizować obowiązków wynikających z ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej dotyczących np.:
- realizacji zadań na rzecz obronności i bezpieczeństwa związanych z eksploatacją sieci telekomunikacyjnej ponieważ ta sieć nie jest publiczną siecią telekomunikacyjną;
- nie może gromadzić i przechowywać danych stanowiących tajemnicę komunikacji elektronicznej, dotyczących członków spółdzielni mieszkaniowej, ponieważ wobec tych osób nie świadczy usług telekomunikacyjnych w rozumieniu PKE;
- nie może korzystać z wielu innych uprawnień przysługujących operatorowi publicznej sieci telekomunikacyjnej.
Spółdzielnia ta świadczy jednak publicznie dostępne usługi komunikacji elektronicznej dla 500 podmiotów. Wobec tych podmiotów ma więc prawa i obowiązki przedsiębiorcy telekomunikacyjnego określone w PKE.
9,5 tys. podmiotów zapewnia telekomunikację, przy czym nie jest to publicznie dostępna usługa komunikacji elektronicznej (telekomunikacyjnej) w rozumieniu art. 2 pkt 43 PKE, a więc wobec tych podmiotów nie będzie można stosować przepisów określających m. in. prawa i obowiązki abonentów usług telekomunikacyjnych określonych w PKE i innych przepisach.
Jak już wspomnieliśmy, te same wątpliwości mogą dotyczyć przedsiębiorców zapewniających telekomunikację np. w biurowcach, w centrach handlowych, w szpitalach, w urzędach administracji publicznej, itp.
Ważne pytania
Czy w związku z powyższym przedsiębiorca telekomunikacyjny, wobec podmiotów, którym zapewnia telekomunikację – przy czym nie jest to publicznie dostępna usługa komunikacji elektronicznej (telekomunikacyjnej) w rozumieniu art. 2 pkt 43 PKE – musi (lub może):
- gromadzić, przechowywać, udostępniać dane stanowiące tajemnicę telekomunikacyjną – tzw. Retencja Danych;
- zapewniać warunki dostępu i utrwalania, kontroli operacyjnej, kontroli informacji przesyłanej w sieci telekomunikacyjnej na rzecz uprawnionych podmiotów, sądu lub prokuratury?
Pamiętać należy, że czynności te związane są z bardzo poważnymi działaniami wymiaru sprawiedliwości i pomyłka, a w opisywanej sytuacji, interpretacja przepisów może być dla przedsiębiorcy bardzo bolesna.
Jak to czasem bywa eksperci są podzieleni i wyciągają odmienne wnioski z analizy przytoczonych wyżej przepisów. Pewne jest zaś, że przepisy te nie są jednoznaczne i bardzo różnią się od przepisów zawartych w ustawie prawo telekomunikacyjne definiujących pojęcia “działalność telekomunikacyjna” i “przedsiębiorca telekomunikacyjny”.
Przedsiębiorcom wykonującym działalność telekomunikacyjną radzimy przeprowadzić analizę stanu prawnego i faktycznego, aby mieć jednoznaczną odpowiedź od zaufanej kancelarii na pytanie: Czy mogę lub muszę wykonywać ustawowe obowiązki?
Zapraszamy do lektury kolejnych naszych materiałów dotyczących analizy przepisów określających prawa i obowiązki przedsiębiorców komunikacji elektronicznej, głownie związanych z realizacją obowiązków z zakresu obronności i bezpieczeństwa.
